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抵押合同

2017年12月4日  宾阳著名律师   http://www.zwywzy.com/
抵押合同
抵押合同是抵押人和抵押权人设定抵押的合意。抵押合同的订立一般是抵押权成立的必要条件,但抵押合同的订立并不意味着抵押权成立,只有在抵押合同有效,当事人依约履行抵押合同,抵押权才能成立。
(一)抵押合同的当事人
抵押合同的当事人是抵押关系的当事人,即抵押人和抵押权人。
抵押人是提供财产作为债权担保的一方当事人,在抵押合同中又称为设抵人。抵押人可以是债务人,也可以是第三人。抵押人须是具有完全民事行为能力人,并且对抵押的财产具有处分权。
抵押权人须是抵押权所担保的主债权的债权人,非主债权人不能成为抵押权人。抵押权人在抵押合同中是存获利益的人,因此无民事行为能力人也可成为抵押权人。
(二)抵押合同的形式与内容
《担保法》第38条规定,“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”根据此条规定,抵押合同应当采用书面形式。但是书面形式并非抵押合同的成立要件,抵押合同的书面形式仅具有证据效力。如果当事人未采取书面形式,但已经履行合同的,如办理了抵押登记,抵押合同仍有效。
根据《担保法》第39条规定,抵押合同的内容应当包括:1、被担保主债权的种类与数额;2、债务人履行债务的期限;3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属;4、抵押担保的范围;5、当事人认为需要约定的其他事项。
(三)抵押物
1、抵押物的条件
抵押物又称为抵押权的客体、抵押权的标的,是指抵押人用以设定抵押权的财产。因为抵押权是担保物权,抵押物应当符合以下条件:
(1)应当具有特定性。不特定的财产无法确定其价值,无法支配其价值,不能在其上设定抵押权。特定化的财产既可以是某一财产,也可以是某类财产或某些财产。
(2)应当具有交换价值和可让与性。抵押权是支配标的交换价值的权利,其标的当然应当具有交换价值。抵押权又是一种换价权,其实质是优先受偿权,作为抵押权标的财产还应当具有可让与行。不具有交换价值的财产不能变价,不具有可让与性的财产不能实现变价,不能作为抵押权的标的。
(3)不因继续使用收益而损毁其本来的价值与形态。抵押权成立后,抵押人仍可以对抵押财产进行使用收益,若该抵押财产因抵押人的继续使用收益会受到损毁而使其价值减损,则抵押权人的利益将失去保障。所以,抵押物应是非消耗物,不能是消耗物。
(4)应当是能够以登记的方式予以公示的财产。抵押权不以移转标的物的占有为要件,因此抵押权不能以占有的方式公示,而需要以登记等方式公示。我国《担保法》中对不动产和特殊的动产的抵押登记做了明确规定,但对一般动产抵押的抵押物登记并无限制,即使没有以登记或注册等方式公示权利的动产也可作为抵押物,但此种状况下的抵押权不具有对抗第三人的效力。

 
2、可抵押的财产范围
根据《担保法》的规定,可以作为抵押物的财产包括以下几种:
(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物
这类财产是抵押人的不动产。所有人的房屋,既包括所有人所有的作为生活资料的居住用房,也包括所有人所有的作为生产资料的生产性用房,只要法律没有禁止抵押的,都可以用于抵押。其他地上的定着物是指附着于土地之上的不动产,包括林木、果树、农作物、桥梁和围墙等。
(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产
这类财产是抵押人所有的重要动产。机器既包括用来转换或利用机械能的结构,也包括把原动机、工作机等联合起来工作的机器总体。交通运输工具包括航空器、船舶、车辆等。其他财产是指机器、交通运输工具以外的其他重要财产,包括仪器、仪表、原材料等。
(3)抵押人有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上建筑物
这类不动产虽不属于抵押人所有,但因抵押人依法有权处分,因此,也可用于抵押。依划拨方式取得土地使用权的,使用权人无权处分,因此这种国有的土地使用权不能抵押。依出让方式取得国有土地使用权的,使用权人有权处分。因此,抵押人有权处分的国有土地使用权也就是依出让方式取得的国有土地使用权,用国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋或其它建筑物同时抵押。
(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产
这类财产为国家所有的重要动产,但因抵押人有权处分,因而也可以抵押。
(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权
(6)依法可以抵押的其他财产
除上述财产外,凡符合抵押权标的条件,法律又未规定不得抵押的财产,都为依法可以抵押的财产。例如。典权、水面养殖权等都可以抵押。
3、不得抵押的财产
我国《担保法》不仅规定了可以抵押的财产,而且也规定了下列财产不得抵押:
(1)土地所有权
在我国,土地归国家所有和农村集体所有,而不能成为私人或者企业所有的财产。土地作为重要的自然资源和生产要素,其可以进入市场的仅仅是土地使用权,而不是土地所有权。土地所有权既然不能流通,当然也就不能为抵押权的标的,不得抵押。
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外。
耕地是主要农产品生产用地,农村宅基地是农民建造私有住房的用地,自留地、自留山是分配给农民用以解决其生活需要的用地,这些土地虽归集体所有,但农民有土地使用权,为保障这些土地用途不变,以保障农业生产和农村秩序的稳定,不得以其土地使用权抵押。
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产
这里的使用权,是指包含处分权能的用益物权。所有权、使用权不明或者有争议的财产,不能确定其处分权人。因为抵押人必须对抵押财产有处分权,所有权、使用权不明或者有争议的财产不能抵押。
(5)依法被查封、扣押、监管的财产
这类财产因为其所有人或者使用人已不得私自处分,实际上已处于不可让与的状态,因此也不得抵押。
(6)依法不得抵押的其他财产
依法不得抵押的其他财产,是指上述不得抵押的财产以外其他的法律中规定不得抵押的财产。例如,《担保法解释》第48条规定,“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。”违法、违章的建筑物就属于依法不得抵押的其他财产。法律中虽未明定不得抵押,但规定不得转让的财产也就不得抵押。